El debido proceso y el niÑo en la terminologia constitucional

EL DEBIDO PROCESO Y EL NIÑO EN LA TERMINOLOGIA CONSTITUCIONAL


PUBLICADO en “VERBA IUSTITIAE” – Revista de la Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales – Universidad de Morón –
Año VIII – nº 17 – pág.51

EL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHOS

La Convención Sobre los Derechos del Niño (1) es el primer instrumento internacional que ha establecido derechos humanos para los niños, plasmando en su texto derechos civiles semejantes a los que para los adultos reconoce el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (2), constituyendo un hito fundamental en la historia de sus derechos, toda vez que a partir de ella se los concibe como sujetos de derechos y no como simples destinatarios de acciones asistenciales o de control social ejecutadas por el Recoge la Convención el postulado de la doctrina de la protección integral que visualiza al niño como sujeto de derecho, a diferencia de la doctrina de la situación irregular que lo enfoca como objeto de protección, basándose en lo que no tiene, no sabe o no es capaz. Si se lo considera como objeto de protección, no serán los derechos los que deban ser protegidos, sino el niño mismo; en cambio, considerándolo como titular de derechos, son Doctrina en la que se enrolan tanto la Corte Nacional cuanto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al declarar que los menores sólo pueden, por el solo hecho de ser seres humanos, ser sujetos y nunca objetos de derechos de terceros Al reafirmar la Convención el reconocimiento del niño como persona humana, se ha dicho con justa razón que es un instrumento contra la discriminación y a favor de igual respeto y protección de los derechos de todas las personas. Rescata el principio de la igualdad que consagran con voz fuerte los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución Provincial, preceptos que no rigen únicamente para los adultos sino también para los niños, ya que se trata de no establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en Dejó entonces como conquista el Siglo XX de que los niños son personas, que gozan de los mismos derechos
humanos de todas las personas, con la peculiar situación de su vida, de su entorno, de sus necesidades, de su "caso" bajo proceso judicial. En los albores del Siglo XXI se nos impone a los operadores del derecho, el segundo pero no menos importante desafío: darles efectividad a esos derechos constitucionales, ya que al decir de la Corte Suprema los derechos consagrados en la Constitución y los Tratados requieren un ejercicio efectivo para no quedar reducidos a simples afirmaciones de deseos (6). ALCANCE DEL VOCABLO NIÑO
La Convención ha precisado en su artículo primero hasta cuándo se extiende la niñez: "para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad", es decir marca el fin de la etapa pero no cuando comienza. Detrás de ese silencio se halla toda la problemática del derecho a la vida, prefiriendo los Al sancionar nuestro país la ley 23.849 aprobando en su primer artículo la Convención, se realizan tres declaraciones interpretativas que operan como reservas según le dispone la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículo 2.1 “d” ley 19.865). Así se declara que ser humano, desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” (art. 2 2do. párrafo). Esta trascendente definición ha sido el eje fundamental en la protección de la vida prenatal. El derecho a la vida es reconocido constitucionalmente por la incorporación al texto supremo con igual rango de convenios internacionales que así lo admiten: el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 4.1 (7), la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 6.1 (8) y se encuentra explícito además, en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en su artículo 12.1 Y es a partir de lo dispuesto en tratados internacionales, que la Corte Suprema ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional, afirmando el pleno derecho a la vida desde la concepción En la causa "B.A. s/ autorización judicial" abordó la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires el difícil tema de la necesidad o no, de autorización judicial para inducir el parto de un niño con anencefalia sin posibilidad de vida extrauterina, donde se encuentran comprometidos intereses fundamentalmente contrapuestos. En el mismo, sostuvo que la vida se encuentra plenamente garantizada para todo ser humano por el mero hecho de serlo, desde el momento de la concepción y hasta el de la muerte natural, el feto aún anencefálico preserva intacta la titularidad del derecho a la vida, siendo en esos términos que requiere la debida protección priorizando el interés superior del niño por nacer por sobre el deseo de la madre (11). En similar sentido votó la minoría de la Corte Suprema in re "T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires"(12); la mayoría que hizo lugar a la acción de amparo tendiente a autorizar a que se adelante el alumbramiento, dejó sentado, no obstante, que lo decidido no afecta la protección de la vida desde la concepción y reconoció la condición de persona del niño con anencefalia. Otorga entonces la Convención que tutela sus derechos al vocablo niño una acepción amplia que comprende al hombre en sus diversas etapas del desarrollo desde la concepción y hasta los 18 años de edad. Precisando la ley 12.607 que quedan comprendidos en su ámbito las personas de ambos sexos desde su concepción y hasta alcanzar la mayoría de edad, reconocidas como sujetos de derechos
OPERATIVIDAD
Ya con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 la Corte Suprema había establecido que los tratados, una vez aprobados y ratificados, son directamente operativos en el derecho interno (13). Expresando la doctrina de la mano del maestro Bidart Campos que "la aplicación por los jueces, de los tratados internacionales sobre derechos humanos, no es un consejo, sino un imperativo emergente del propio derecho internacional. Los tratados se ratifican e ingresan al derecho interno de modo directo y automático, y en él han de surtir los efectos, que interpretándolos de buena fe y con lealtad internacional, tienen previstos en sus normas. Es una obligación interna e internacional y los tribunales no se eximen de cumplirla. Todo lo contrario, son los primeros que quedan convocados para dar efectividad a los tratados en cada causa judicial en la que su aplicación está comprometida o en juego -directa o indirectamente-“(14). Operatividad que no genera dudas luego de la reforma constitucional, ya que es uno de los tratados que tienen jerarquía superior a las leyes por imperio directo del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, o sea, está junto y al lado de la Constitución Nacional, en la cabecera del derecho argentino (15). Así es que al momento de resolver conflictos que afecten los derechos de un niño, no debe olvidarse que los tratados han dejado de ser meras construcciones dogmáticas para convertirse en fuentes jurídicas de indiscutible eficacia, son derecho vigente y no admitirán ser ignorados; es que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contempla, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (16). DEBIDO PROCESO
Constituye la esencia del debido proceso la oportunidad o posibilidad suficiente de participar (o tomar parte) con utilidad en el proceso (17). La versión histórica de la defensa en juicio - artículo 18 de la Constitución Nacional- se fue vivificando con la normativa de los Tratados y de las doctrinas jurisprudenciales de los Tribunales Trasnacionales hasta arribar al concepto de proceso justo. Escribe el Maestro Morello que "lo más destacable es el haber girado el punto de vista u óptica desde la cual se formulan los fundamentos de la garantía y que es la perspectiva del justiciable, del que reclama a la jurisdicción la tutela Entre las características de este proceso justo, destaco - desde la perspectiva del niño- el derecho que le asiste a ser oído
por un juez, quien ha de disponer con flexible recepción medidas
cautelares y tutela urgente y anticipatoria de acuerdo a la necesidad que debe protegerse, el derecho a la resolución del conflicto en el tiempo apropiado, sin demoras injustificadas, no
olvidando que el tiempo de los niños no es el de la justicia, y que sea debidamente representado; en definitiva, que se trate de un proceso justo constitucional en todas las etapas que deban El artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, reformado en el año 1994 (19), es categórico y reafirma los principios modernos en materia del debido proceso constitucional justo, lo que vale también para el niño. Habiéndose declarado al respecto en el "XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal" que: "el grado de plasticidad del derecho a ser oído frente al mandato constitucional de afianzar la justicia constituye la clave de bóveda del sistema procesal y determina - entre otros factores- el nivel de la tutela judicial. La ley procesal determina las condiciones de oportunidad, lugar y modos del ejercicio de las facultades de defensa en el proceso. La garantía de una resolución judicial en plazo razonable es parte inescindible del debido proceso e integra el orden jurídico positivo argentino. La violación de esta garantía genera responsabilidad no sólo del Estado y sus jueces, sino también de las partes, abogados y terceros" (20). EL DERECHO DEL NIÑO A SER OIDO Y LA VALORACION DE SU SUPERIOR
INTERES
Y entre los derechos incorporados constitucionalmente por la Convención, emerge el derecho del niño a ser oído, consagrado en
el artículo 12 (21), insertándolo entre las disposiciones que constituyen el conjunto de sus libertades fundamentales que no En el primer párrafo, establece el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, y en el segundo, haciendo una aplicación particular de lo anterior, organiza el derecho de ser escuchado en todo procedimiento La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento, que aparece solamente cuando el pensamiento se exterioriza, o sea, cuando se expresa, y el niño no puede estar ajeno a la protección de este derecho constitucional, que es parte inescindible del derecho de defensa (22). De que valdría el derecho de ser oído si no lo puede ejercer de modo útil y eficaz. ¿Cómo podemos defender sus derechos sin
oírlo? Y debemos oírlo para determinar su mejor interés, pauta
constitucional insoslayable que constituye, en definitiva, la clave de bóveda de toda la Convención. Contiene la ley de Patronato de la Provincia de Buenos Aires - Dto. ley 10.067/83, t.o. Dto.1304/95- normas plausibles al respecto, al establecer “que el juez tomará contacto directo con cada uno de los menores a su disposición, orientando el diálogo primordialmente al conocimiento de las particularidades del caso, de la personalidad del menor, y del medio familiar y social en que se desenvuelve" (art. 22), reiterándola tanto al legislar sobre el procedimiento asistencial (art. 40), cuanto al hacerlo sobre el No formula ningún tipo de distinción en cuanto a la edad; es imperativo para el juez tomar contacto directo con el menor siempre y en todos los casos. Pero lo más significativo es que, elevada la causa a la Cámara Civil y Comercial, que entiende en grado de apelación en las cuestiones civiles y asistenciales del fuero de menores, el tribunal previo a resolver y bajo pena de nulidad, debe tomar "conocimiento personal y directo del menor" (art. 50). La Suprema Corte anula de oficio el fallo si el tribunal de alzada no cumplimentó dicha exigencia legal, pues la gravedad de la sanción no es sino la exteriorización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza la legislación de menores conforme lo disponen lo artículos 19 del Pacto de San José de Costa Rica y 12.2 de la Convención (23). Dicho artículo contiene una clara medida de protección, atento la trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga, "se exige que quien vaya a resolver sobre él lo conozca; no importa cuáles hayan sido las circunstancias que demandaran la intervención judicial, ni importa poco la edad: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo, porque ése constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de los certificados, informes y constancias foliadas; para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez" (24). La Casación Provincial extendió la aplicación del artículo 50 de la Ley de Patronato, a un proceso sobre tenencia, anulando de oficio el fallo de la Cámara de Apelación Civil y Comercial por no haber oído al niño, sentando que la finalidad tuitiva contenida en la norma ha de trascender la especificidad del proceso de menores y ha de ser aplicada a todos los procesos, independientemente del fuero donde tramiten, pues restringirla a dicho ámbito los colocaría en una situación de desigualdad, tanto más que el artículo 12 no hace distinción alguna. Destaca el Dr. Hitters en su meditado voto que "la participación del hijo en la decisión sobre su tenencia, con la diversas formas que aquélla pueda adoptar según la edad del menor, asegura el respeto a su persona y su condición protagónica. El interés del hijo, principio rector para otorgar la guarda, se determina considerando las necesidades específicas del niño o joven, necesidades éstas de las cuales se puede tener conocimiento entre otros elementos tomando contacto con aquél, o sea escuchándolo" (25). Igual temperamento adoptó en la causa "S.R.S. c/ J.A.R. s/ Divorcio" anulando de oficio el pronunciamiento del Tribunal de Familia por no haber oído el Tribunal a los menores previo a resolver sobre la tenencia y régimen de visitas (26). Pronunciamientos trascendentes que han fijado como doctrina, la obligatoriedad para los jueces de oír al niño, sin importar la
edad, en todos los procesos en que se vean afectados por la
decisión judicial que recaiga.
- la Convención es una norma que se encuentra en condiciones de inmediata operatividad, actuando como directiva expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, enervando la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquella - la tenencia y el derecho de visita o derecho de comunicación de los padres con sus hijos no convivientes, son medidas que no sólo conciernen a los padres sino también a los niños, cuyo interés
superior debe ser evaluado en todos los casos. La opinión debe ser
pasada por el rasero que implican la edad y la madurez del niño - el derecho a ser oído es de carácter personalísimo, no puede
admitirse que se exija su ejercicio por intermedio del Asesor de Menores ni de una figura como el tutor, pues su intervención desvirtuaría la finalidad que se persigue. Invariablemente dicho Tribunal viene declarando que la intervención del Asesor de Menores no suple ni por ende subsana la omisión del contacto Distinta interpretación sustenta la Corte Suprema desde el publicitado caso "Wilner, Eduardo c/ Osswald, María Gabriela" (28), sosteniendo que, no es imperativo la consulta directa de la voluntad del menor, señalando que según el propio texto del artículo 12 de la Convención, el derecho a ser oído puede satisfacerse en forma directa "o por medio de un representante o de un órgano apropiado", condición que quedaría cumplida con la Discrepo con esta interpretación, el niño debe ser escuchado directamente por el juez, sin perjuicio que esté representado (artículos 57 inc. 2 y 58 Código Civil), o de que actúe el Ministerio Pupilar ejerciendo la representación promiscua (art. 59 código citado), pues bastaría la intervención de este último o de sus padres o tutores para que el niño no sea oído, y nada más lejos del espíritu de la Convención. Una cosa es el derecho del menor a ser oído y otra el derecho -que también le asiste- de - oír al niño no implica atender sus deseos, pueden desatenderse, debe valorarse en definitiva su superior interés. No se le
confiere la intervención como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos judiciales que Al respecto se ha concluido en el Congreso Nacional de Derecho Procesal ya referido, que "el derecho a ser oído constituye un
componente fundamental del derecho de defensa y se erige en derecho humano esencial y por lo tanto, elemento visceral de un justo proceso constitucional. Sobremanera, se alza el derecho personal del niño a ser oído y el correlativo deber del juez -en cualquier oportunidad procesal- de escucharlo cuando sea afectado en sus derechos a raíz de un pronunciamiento judicial, siendo aquella opinión coadyuvante de éste y sin perder de vista en relacionarlo con el interés superior del menor al momento de La ley 12.607 (31) que tiene “por objeto la protección integral de los derechos del niño y el joven, consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, ratificados por la República Argentina, comprendida la Convención sobre los Derechos del Niño , en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en el ordenamiento legal vigente y demás leyes que en su consecuencia se dicten” (art. 1º), establece que de conformidad con los principios generales consagrados en la Convención se garantizará a los niños su derecho a "expresar su opinión libremente en todos los asuntos que los afecten” (art. 4º), reiterando entre los principios generales del procedimiento, “que tienen derecho a ser oídos en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones y que éstas se tengan en cuenta en las decisiones que afecten o hagan a sus derechos” (art. Sobre la constitucionalidad de la ley 12.607 de la Provincia de Buenos Aires, se expidió la Suprema Corte de Justicia in re "Procurador General de la Suprema Corte de Justicia vs. Provincia de Buenos Aires" el pasado 14 de mayo de 2003, rechazando la demanda interpuesta -en sentencia dividida- y dejando sin efecto la medida cautelar mediante la cual se había resuelto, con carácter precautorio, la suspensión de la aplicación de los artículos cuestionados, sosteniendo que se halla reconocido ampliamente el derecho de acceso a la jurisdicción de los niños y jóvenes (32). Días después, la aplicación de esta normativa fue suspendida por el plazo de ciento ochenta días a partir de la sanción de la ley 13.064 del 27 de mayo del mismo año (33). En síntesis, al niño debe oírselo en cualquier oportunidad y
tantas veces como sea necesario, siempre previo a decidir una
cuestión que pueda afectar sus derechos, citación que puede ser
efectuada en todas las instancias y aún en las extraordinarias. Es
preciso tomar contacto con él para conocer su realidad y desentrañar su superior interés, pauta constitucional que está por
encima de las normas que reglan el procedimiento, los nuevos aires de este siglo reaniman el proceso y ven al Derecho Procesal como necesario y útil en su empeño por facilitar y concretar, con justicia y efectividad, los fines del derecho sustancial (34). Decía que este principio constitucional del derecho del niño a ser oído va de la mano de otro principio constitucional y visceral: el superior interés. Y reitero ¿cómo desentrañar su superior
interés sin dar oportunidad al niño de ser oído?
Sienta la Convención en su artículo 3.1. un principio rector: "que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen .los tribunales.una consideración primordial a que se atenderá será el superior interés del niño."
Fórmula que opera en todas las ramas del derecho, sea que intervenga como parte procesal, como tercero, o que sus derechos resulten alcanzados al resolverse un conflicto; verdadera regla de oro a la que no resulta posible sustraerse por mandato constitucional (35), expresamente garantizada por el artículo 4º No resulta fácil establecer el alcance de esta regla, ya que posee un contenido indeterminado y flexible. Es de contenido indeterminado, porque es una idea en permanente evolución y transformación, que varía entre los distintos Estados ratificantes según sus pautas culturales y sociales. Es flexible porque es necesario acomodarlo a cada situación a resolver, interpretando las particularidades de cada caso y valorándolas conforme a las Si bien el término es amplio puede definírselo como “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo de ser apreciado en todos los tramos del proceso, aún en la instancia extraordinaria, evitando perjuicios al niño por el transcurso del tiempo conforme el artículo 15 de la De la mano del interés superior del niño se puede modificar
sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurídico, interés que ejerce una influencia decisiva en la interpretación de las normas, otorgándoles en algunas circunstancias una nueva y vivificada perspectiva y, en otras, considerándolas inaplicables Debe excluirse toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada de los conflictos judiciales que puedan afectar a las personas, Y ésta es la difícil tarea de los operadores del derecho descubrir o desentrañar, en el caso concreto y en una circunstancia determinada, cuál es el superior interés del niño,
que es nada más pero nada menos que la satisfacción integral de
sus derechos.
(1) La Convención sobre los Derechos del Niño según Proyecto del Poder Ejecutivo, fue considerada y aprobada por el Senado en la sesión del 26 de setiembre de 1990, y por la Cámara de Diputados en la sesión del 27 de setiembre de 1990, sancionándose la ley 23.849 (B.0. 22/10/90), ratificada el 4 de diciembre de 1990, vigente en el país desde el 4 de enero de 1991. (2) ley 23.313, B.O. 13/05/1986; Alvarez Vélez, La protección de los derechos del niño, pág. 91; S.C.B.A., 24/10/2001, Ac. 71.380 (3) García Mendez, “Infancia, ley y democracia en América Latina”, Temis-Depalma, Bogotá-Buenos Aires, 1998, pág. 18 (4) C.S., 29/19/87, Fallos 310:2214; S.C.B.A., 9/2/99, Ac. 55.828, (5) C.S, 14/10/97, “Arce Jorge”; Sabsay, “Colección de análisis jurisprudencial - Derecho Constitucional”, pág. 324 (6) Voto del Dr. Fayt., M.817.XXV; Bidart Campos, ”Los derechos del niño y la justicia de menores2, E.D. 162-970 (7) "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida (8) "Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho (9) "Todas las personas en la provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: 1) a la vida, desde la concepción hasta la (10) Fallos 302:1284; 310:112; 323:1339; en el mismo sentido, "Portal de Belén c/ M.S. y A.S. s/ amparo", 5/03/2002, E.D. 197- 13; Peyrano, “El derecho a la vida y el comienzo de la vida (12) 11/01/2001, E.D. 191-425; comentado por Varela,”El valor de la vida inocente”, ob. cit y Ray, “Comentarios sobre el embarazo y nacimiento de niños con anencefalia”, ob. cit.; Bascary, “La protección legal de la vida: reflexiones sobre el concepto de niño y sus implicancias normativas”, J.A. 1992-1-864 (13)”Ekmekjian, Miguel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, L.L. 1992-C- (14) “La aplicación judicial de la Convención sobre los Derechos del Niño”, E.D. 150-514; Winberg, “Convención sobre los derechos del niño”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 11; Tomasello, “Incorporación de los tratados internacionales a la Constitución Nacional. 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El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas, cuando sean reiteradas, (20) celebrado en la ciudad de Paraná, junio de 2003, Conclusiones Comisión 1: Procesal Civil, J.A. 2003-III-857 (21) "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función a la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la (22) Morello de Ramirez-Morello, ob. cit.; Bidart Campos, “Tratado (23) S.C.B.A., 27-6-2001, Ac. 78.446; 24-10-2000, Ac. 71.380; 27/06/2001, Ac. 78.446; 26/02/2003, Ac. 84.856 (24) Ac. 41.811, Ac. y Sent. 1989-III-647; Ac. 56.195, Ac. y Sent. 1995-III-852; Ac. 73.814, D.J.J.B.A. 193-6883 (25) “O.N.L. c/ P.D.E. s/ tenencia”, 24/10/2000, Ac. 71.380 (26) voto del Dr. Pettigiani, 5/02/2002, Ac. 78.728, L.L. 2003-A- 423, comentado por Ferraro, “El derecho del menor a ser oído en el proceso judicial”; Ac. 56.195, 17/10/1995; Ac. 71.380, 24/10/2001 (29) Bedrossian, “Cuando el deseo del menor va en contra de su propio interés”, L.L. Córdoba-2000-507 (30) Enderle, “El derecho a ser oído. 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Source: http://www.lgluduenia.com.ar/procesonino.pdf